Контракт на выполнение строительных работ на сумму более 20 млн руб. был заключен муниципальным заказчиком по результатам аукциона в электронной форме. В ходе проведения работ Подрядчиком без согласования с Заказчиком была использована арматурная сетка меньшего диаметра, чем указано в смете к контракту. В результате стоимость примененных материалов уменьшилась на сумму 400 000 руб.  При этом Заказчик претензий по качеству выполненных работ не имеет. Каким образом осуществляется в данном случае оплата выполненных работ?

Частью 4.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено общее правило, согласно которому цена муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, а также случаев, установленных ч.ч. 4.2, 6, 6.2-6.4 ст. 9 Закона N 94-ФЗ. Оплата выполняемых работ, согласно указанной норме, в любом случае осуществляется по цене, установленной контрактом.

Таким образом, в силу прямого указания закона оплата заказчиком выполненных подрядчиком работ должна производиться по цене, предусмотренной контрактом, а заказчик не имеет права в одностороннем порядке принимать решение о снижении цены контракта (письмоМинэкономразвития РФ от 08.12.2010 N Д22-2183).

В то же время согласно той же ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта (письма Минэкономразвития РФ от 27.09.2010 N Д22-1741 и N Д22-1740, от 30.08.2011 N ОГ-Д28-1140).

Исходя из положений п. 1 ст. 763 ГК РФ и ст. 768 ГК РФ к контрактам на выполнение различных видов подрядных работ применяются общие положения ГК РФ о подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ) и положения, регулирующие выполнение аналогичных видов работ, в частности, к подрядным строительным работам - положения о строительном подряде (параграф 3 главы 37 ГК РФ). В соответствии со ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Эта норма распространяется и на контракты на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд (смотрите, например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2005 N Ф08-2144/05). В то же время экономией подрядчика не являются, в частности, изменение технологии выполнения работ, использование не предусмотренных сметой материалов и оборудования меньшей стоимости (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.08.2008 N А33-5538/2007-Ф02-3914/2008, ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2005 N А56-49990/04).

В связи с этим считаем также необходимым сообщить следующее. Часть 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ вводит запрет на изменение условий контракта при его заключении и исполнении, указанных в ряде перечисленных в этой части норм Закона N 94-ФЗ, в частности, в ч. 10 ст. 41.12 этого Закона, в которой сказано, что контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме (далее - "Аукцион") заключается на условиях, указанных в извещении о проведении такого Аукциона и документации об Аукционе. В свою очередь, документация об Аукционе должна, помимо прочего, содержать требования к качеству, техническим характеристикам работ, требования к их безопасности, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться (п. 1 ч. 4 ст. 41.6Закона N 94-ФЗ). Причем при размещении заказа на выполнение строительных работ следует учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При этом ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ предусматривает, что изменение условий контракта на выполнение работ для нужд заказчиков, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, является административным правонарушением (влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 000 руб.).

Отсюда можно сделать вывод, что техническая документация и смета входят в документацию об Аукционе на выполнение строительных работ, являются частью заключаемого по его итогам контракта и их изменение в ходе исполнения такого контракта не допускается.

Вместе с тем необходимо учитывать, что в силу п. 2 ст. 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства. В связи с этим обращает на себя внимание, что п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, говоря об определении требований к результатам выполнения работ, обязывает заказчика устанавливать максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. При этом в судебной практике также неоднократно высказывалась позиция, что при определении требований к предмету контракта приоритет имеют именно потребности заказчика (смотрите, например, постановление ФАС Центрального округа от 17.06.2010 N Ф10-2392/10).

Отсюда можно прийти к выводу, что замена материалов, не меняющая характер работ, не приводящая к несоответствию результатов выполняемых работ потребностям заказчика, не ухудшающая качества таковых результатов и не сопровождаемая изменением их цены, может быть признана допустимой. Эта позиция нашла отражение в судебной практике (постановления ФАС Северо-Западного округа от 03.08.2010 N Ф07-7107/2010 и от 21.06.2010 N Ф07-5911/2010(определением ВАС РФ от 18.10.2010 N ВАС-13517/10 по данному делу в передаче его в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора было отказано), Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 N 08АП-4505/2010, от 30.08.2010 N 08АП-5404/2010 и от 30.07.2010 N 08АП-4514/2010).

Таким образом, решение вопроса во многом зависит от того, посчитает ли заказчик замену материала допустимой, примет ли он выполненные работы.

Если заказчик примет работы, выполненные с заменой материала, он обязан будет оплатить их в размере, установленном контрактом.

Если же заказчик посчитает замену недопустимой, приводящей к ухудшению качества работ, он сможет предъявить подрядчику требования в связи с некачественным выполнением работ (см. также письмо Минэкономразвития от 12.04.2011 N Д22-588).

Источник: pravcons.ru